08 листопада 2010 року колегія суддів Одеського окружного адміністративного суду в складі:

головуючого — судді Федусик А.Г.,

суддів — Левчук О.А., Вовченко О.А„

при секретарі — Пальоной І.М.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом кандидата у депутати Одеської міської ради Антоненко Олега Григоровича до Одеської міської виборчої комісії Одеської області про визнання дій такими, що не відповідають вимогам законодавства, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення прав, третя особа -кандидат у депутати Одеської міської ради Омельчук Євген Володимирович, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом мотивуючи його тим, що на виборчих дільницях №№ 05221, 05222, 05223, 05224, 05225 з виборів депутатів Одеської міської ради одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 було підраховано голоси виборців та складено відповідні протоколи, згідно з якими: всього виборців, що взяли участь у голосуванні — 5326 (п'ять тисяч триста двадцять шість) чоловік; всього виборчих бюлетенів, що визнані недійсними — 267 (двісті шістдесят сім); всього голосів виборців, поданих за кожного кандидата, зокрема, Антоненко О.Г. — 1190 (одна тисяча сто дев'яносто), за Омельчука Є.В. — 1056 (одна тисяча п'ятдесят шість); кількість виборців, що не підтримали жодного з кандидатів — 666 (шістсот шістдесят шість). 05 листопада 2010 року о 6.00 Одеська міська виборча комісія Одеської області (далі ОМВК) на безперервному засіданні підсумків голосування по виборам депутатів Одеської міської ради у одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 оголосила підсумки голосування по виборам депутатів Одеської міської ради у одномандатному мажоритарному виборчому окрузі № 38, згідно з якими: всього виборців, що взяли участь у голосуванні — 5326 (п'ять тисяч триста двадцять шість) чоловік; всього виборчих бюлетенів, що визнані недійсними — 261 (двісті шістдесят один); всього голосів виборців, поданих за кожного кандидата, зокрема, Антоненко О.Г. — 1190 (одна тисяча сто дев'яносто), за Омельчука Є.В. — 1211 (одна тисяча двісті одинадцять); кількість виборців, що не підтримали жодного з кандидатів — 546 (п'ятсот сорок шість). Таким чином, при оголошені відповідачем цих результатів було встановлено, що всього голосів виборців, поданих за Омельчука С.В. — 1211 (одна тисяча двісті одинадцять), тобто на 155 голосів більше, ніж встановлено було дільничною виборчою комісією при підрахунку голосів. Позивач вважає, що при проведенні підрахунку, голосів з виборів депутатів Одеської міської ради у одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 відповідачем були допущені порушення вимог статті 75 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих ради та сільських, селищних міських голів», які призвели до неправильного встановлення результатів голосування, оскільки при підрахунку голосів на виборчих дільницях №№ 05221, 05222, 05223, 05224, 05225 з виборів депутатів Одеської міської ради одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 за Антоненко О.Г. було віддано 1190 голосів, за Омельчука Є.В. — 1056, а при оголошенні 05.11.2010 року відповідачем результатів підрахунку було оголошено, що за Омельчука Є.В. віддано 1211 голосів, тобто на 155 голосів більше чим було зазначено в протоколах підрахунку голосів на виборчих дільницях. Зазначене стало підставою для звернення до суду з цим позовом, в якому позивач просив суд визнати зазначені дії відповідача такими, що не відповідають вимогам законодавства, а також просив поновити порушені його права та законні інтереси відповідно до вимог ч.І ст.177 КАС України.

В судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали та просили задовольнити його у повному обсязі посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві (а.с. 6-8).

Представник відповідача в судовому засіданні вважав позов необгрунтованим на Законі та таким, що не підлягає задоволенню в повному обсязі.

Представник третьої особи в судовому засіданні також заперечував проти задоволення позову.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, допитавши свідків — Чернявську Т.П., Даніліну І.В., Довганчину И.О., Петрановську Л.В., Рудих U.C., Золотарь Е.К., дослідивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

В судовому засіданні встановлено, що 31 жовтня 2010 року відбулись вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 «Про вибори депутатів Верховної ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» №2487-VI за результатами проведених 31 жовтня 2010 року виборів на виборчих дільницях №№ 05221. 05222, 05223, 05224, 05225 з виборів депутатів Одеської міської ради в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 було підраховано голоси виборців та складено відповідні протоколи, відповідно до яких всього виборців, що взяли участь у голосуванні в окрузі — 5326 (п'ять тисяч триста двадцять шість) чоловік; всього виборчих бюлетенів, що визнані недійсними — 267 (двісті шістдесят сім); всього голосів виборців, поданих за кожного кандидата, зокрема, Антоненко О.Г. — 1190 (одна тисяча сто дев'яносто), за Омельчука Є.В. — 1056 (одна тисяча п'ятдесят шість); кількість виборців, що не підтримали жодного з кандидатів — 666 (шістсот шістдесят шість) (а.с. 9-19).

При цьому на виборчий дільниці №05223 (далі ДВК №05223) був складений протокол про підрахунок голосів, відповідно до якого всього виборців, що взяли участь у голосуванні — 1167 чоловік; всього виборчих бюлетенів, що визнані недійсними — 21; всього голосів виборців, поданих за кандидатів:

Антоненко О.Г. — 311;

ЄргеновС.П. — 105;

Звалінська О.О. — 20;

Крючек В.А. — 5;

Лісаковськая І.О. — 12;

Лепський О.О. — 32;

Луб'яна Л.О.-99;

Мендельсон Л.Л. — 8;

Омельчук Є.В. — 247;

Петренко Ї.П. — 5;

Петров А.П. — 72;

Пігульський О.М. — 3;

Разітдінов P.M. — 1;

Саньков C.B. — 51;

Ткач-О.П.9;

Яшан Н.В.-25;

кількість виборців, що не підтримали жодного з кандидатів — 141.

Викладені в цьому протоколі відомості відповідали вимогам ч.34 ст.71 Закону №2487-VI, а саме: кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на цій дільниці, дорівнювала сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів, виборчих бюлетенів, голоси в яких подані за кандидатів в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, та виборчих бюлетенів, у яких виборці не підтримали жодного кандидата.

Згідно 4.5, 8 ст.72 Закону №2487-VI відповідні примірники зазначеного протоколу ДВК №05223 були підписані членами дільничої виборчої комісії, довіреними особами кандидатів у депутати та офіційними спостерігачами та видані зацікавленим особам (а.с. 13-14).

Відповідно до ч.ІО. ст.72 Закону №2487-VI після складення у порядку, визначеному цією статтею, протоколів з кожних місцевих виборів по кожному виборчому округу пакети з протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з кожних місцевих виборів по кожному виборчому округу, пакети з виборчими бюлетенями, контрольними талонами, предметами, а також, за наявності, окремими думками членів виборчої комісії, викладеними у письмовій формі, актами, заявами, скаргами та рішеннями, прийнятими виборчою комісією, невідкладно доставляються членами дільничної виборчої комісії до відповідної територіальної виборчої комісії у порядку, визначеному статтею 74 цього Закону. Список виборців для місцевих виборів додається до виборчої документації по виборах депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради, Київської, Севастопольської міської ради.

02.11.2010 року, відповідно до зазначеної норми, ДВК №05223 зазначена виборча документація була доставлена та подана до ОМВК.

При цьому, до ОМВК були подані перший та другий прімірники протоколу про підрахунок голосів на ДВК №05223, які відрізнялися від третього примірника, який відповідно до ч.9 ст.72 Закону №2487-УІ зберігається у секретаря дільничної комісії, та інших примірників цього протоколу в частині кількості голосів виборців, відданих за кандидата Петренко І.П., а саме: в першому та другому примірниках зазначена кількість голосів за цього кандидата — 15, а в інших примірниках — 5, внаслідок чого у першому та другому примірниках зазначеного протоколу кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на цій дільниці, не дорівнювала сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів, виборчих бюлетенів, голоси в яких подані за кандидатів в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, та виборчих бюлетенів, у яких виборці не підтримали жодного кандидата, і ця різниця склала 10 голосів (а.с. 55-58, 102-109, 113-121).

Згідно ч.ч.І, 4 ст.75 Закону №2487-УІ протоколи та інші виборчі документи дільничних виборчих комісій, територіальних виборчих комісій приймаються і розглядаються на засіданні відповідної територіальної виборчої комісії.

У разі виявлення у протоколі дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів, у протоколі територіальної виборчої комісії про підсумки голосування у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів виправлень, помилок, неточностей територіальна виборча комісія своїм рішенням може зобов'язати відповідно дільничну, територіальну виборчу комісію внести зміни до цього протоколу шляхом складання протоколу з позначкою «Уточнений». Під час розгляду цього питання дільничною, територіальною виборчою комісією відповідні примірники протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, протоколів відповідних територіальних виборчих комісій про підсумки голосування у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів та додані до них документи зберігаються в територіальній виборчій комісії, яка відповідно до частини першої цієї статті прийняла такі протоколи.

В ході розгляду справи судом встановлено, що 02.11.2010 року подана ДВК №05223 виборча документація була прийнята ОМВК частково, а саме відповідачем не були прийняті протколи про підрахунок голосів, що підтверджується показаннями свідка Чернявської Т.П., яка в судовому засіданні пояснила, що в проміжку між 19.00 год. та 20.00 год. 02.11.2010 року голова та секретар ДВК №05223 здали до ОМВК виборчі бюлетені та іншу виборчу документацію за виключенням протоколів про пітрахунок голосів, які, як їй стало відомо зі слів останніх, були повернуті відповідачем для уточнення.

Аналогічні показання дала в судовому засіданні і свідок Даніліна І.В.

Також зазначені обставини підтверджуються показаннями свідка Петрановської Л.В., яка в судовому засіданні пояснила, що 02.11.2010 року їй, як члену ДВК №05223. сіало відомо від секретаря комісії про те, подані до ОВМК протоколи про підрахунок голосів не були прийняті у зв'язку з тим, що вони підписані різними чорнилами і їх необхідно переписати.

При цьому судом встановлено, що в порушення вимог 4.4 ст.75 Закону №2487-VI відповідачем рішення про зобов'язання ДВК №05223 внести зміни до протоколу про підрахунок голосів шляхом складання протоколу з позначкою «Уточнений» не приймалося, що не оспорював в судовому засіданні представник відповідача.

Відповідно до 4.34 ст.71 зазначеного Закону дільнична виборча комісія при підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, поданих за кандидатів у депутати в одномандатному, одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, за кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови, зобов'язана перевірити, чи дорівнює кількість виборців, які взяли участь у голосуванні, сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів, виборчих бюлетенів, голоси в яких подані за кандидатів в одномандатному, одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, виборчих бюлетенів, у яких виборці не підтримали жодного кандидата. В разі невідповідності цих даних дільнична виборча комісія складає акт із зазначенням установленої рішенням дільничної виборчої комісії причини такої розбіжності, який підписується членами дільничної виборчої комісії. Цей акт мають право також підписати присутні кандидати в депутати, які балотуються у одномандатному, одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, їх довірені особи та їх офіційні спостерігачі. Підписи засвідчуються печаткою комісії.

Згідно з 4.7 ст.72 цього Закону якщо після підписання протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці дільнична виборча комісія виявила в ньому неточності (описку чи помилку у цифрах), вона на своєму засіданні розглядає питання про внесення змін до нього шляхом складення нового протоколу, на якому робиться позначка «Уточнений».

З аналізу зазначених норм вбачається, що складання дільничною виборчою комісією протоколу підрахунку голосів з позначкою «Уточнений» повинно ..іійснюватися на засіданні цієї комісії, на якому можуть бути присутні кандидати в депутати, які балотуються у одномандатному, одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, їх довірені особи та їх офіційні спостерігачі.

В ході розгляду справи судом встановлено, що в порушення зазначених норм протокол про підрахунок голосів на ДВК №05223 з позначкою «Уточнений» був складений у 21.40 год. 02.11.2010 року та підписаний головою цієї комісії, його заступником та секретарем без проведення засідання ДВК №05223 та без повідомлення інших осіб, які відповідно Закону №2487-VI мають право приймати участь у такому засіданні (а.с. 51-54).

Зазначене підтверджується показаннями свідків Довганчиної Н.О., Рудих JLC. та Золотарь Е.К., з яких вбачається, що в період з 19.00 год. до 24.00 год. в приміщенні ДВК №05223 засідання цієї комісії не відбувалося.

Вказані показання свідків підтверджуються також показаннями члена цієї комісії Петрановської Л.В., яка в судовому засіданні пояснила, що на її запитання секретарю ДВК №05223 остання пояснила що засідання комісії з приводу складання уточненого протоколу про підрахунок голосів не буде проводитись.

Таким чином суд приходить до висновку, що зазначений протокол про підсумки голосування на виборчій дільниці №05223 в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 з позначкою «Уточнений» був складений з порушенням встановленого Закону №2487-VI порядку і з цих підстав не може вважатися законним.

З зазначеного протоколу вбачається, що внаслідок його уточнення кількість голосів виборців, відданих за кандидата Петренко І.П., була змінена з 15 на 5, внаслідок чого у цьому уточненому протоколі кількість виборців, які взяли участь у голосуванні, стала дорівнювати сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів, виборчих бюлетенів, голоси в яких подані за кандидатів в одномандатному, одномандатному мажоритарному виборчому окрузі, виборчих бюлетенів, у яких виборці не підтримали жодного кандидата, що відповідає вимогам ч.34 ст.71 Закону №2487-VI.

Разом з тим, окрім виправлення кількості голосів виборців за кандидата Петренко І.П., в уточненому протоколі було зменшено кількість голосів за кандидатів Звалінську О.О. на 19 голосів, Разітдінова P.M. на 1 голос. Ткач О.П. на 9 голосів, а також кількість виборців, які не підтримали жодного кандидата на 120. Крім цього, було зменшено кількість бюлетенів, визнаних недійсними, на 6 бюлетенів. Загальна кількість зменшення голосів в уточненому протоколі склала 155 голосів, які фактично були додані прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З аналізу вказаної правової норми випливає, що рішення державного органу, органу місцевого самоврядування повинні бути здійснені у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обгрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; не порушувати інтересів держави, прав та інтересів фізичних та юридичних осіб, відповідати вимогам діючого законодавства.

Суд приходить до висновку, що встановлюючи підсумки голосування в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38, відповідач діяв не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, не обгрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що призвело до порушення прав позивача, у зв'язку з чим позовні вимоги про визнання протиправними зазначених дій ОМВК є обгрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Доводи представника відповідача про те, що ОМВК не відмовляло у прийнятті первісних протоколів про підсумки голосування на виборчій дільниці №05223 та не зобов'язувала цю комісію скласти уточнений протокол, і прийняла усю виборчу документацію ДВК №05223 у 23.30 год. 02.11.2010 року, у тому числі і перші два примірники протоколу результатів голосування на цій дільниці та уточнений протокол, і саме з урахуванням цих протоколів правомірно були оголошені підсумки голосування в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 (а.с. 60-61), суд до уваги не примає, оскільки зазначені доводи спростовуються зазначеними вище показаннями свідків.

При цьому протокол ОМВК, який відповідно до вимог ст.75 Закону №2487-УІ складається в процесі прийняття територіальною виборчою комісією виборчої документації від дільничних виборчих комісій, незважаючи на неодноразові пропозиції суду н ході розгляду справи відповідачем наданий не був.

Ст.71 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення.

Суд, відповідно до ст.86 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи відповідач не надав суду належних доказів на підтвердження правомірності своїх дій при встановленні підсумків голосування в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38.

1 урахуванням зазначеного суд приходить до висновку, що внаслідок складання незаконного протоколу про підсумки голосування на виборчій дільниці №05223 з позначкою «Уточнений», яким без перерахунку виборчих голосів фактично були змінені результати голосування на цій дільниці, та зазначених неправомірних дій відповідача, були порушені передбачені Конституцією України та Законом №2487-УІ права позивача, і ці права підлягають відновленню.

Відповідно до ч.2 ст.П КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тількі в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з ч.І ст.177 КАС України суд, установивши порушення законодавства про вибори чи референдум, визначає у рішенні спосіб захисту порушених прав та інтересів, а також порядок усунення усіх наслідків цих порушень відповідно до закону або приймає інше передбачене законом рішення.

На підставі зазначених норм суд вважає необхідним встановити спосіб захисту порушених прав позивача шляхом визнання протиправними підсумків голосування в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 з виборів депутатів Одеської міської ради, визначених в протоколі ОМВК від 05.11.2010 року, та шляхом зобов'язання відповідача здійснити перерахунок голосів виборців на ДВК №05223 для встановлення підсумків голосування в цьому окрузі.

При цьому, обираючи зазначений спосіб захисту порушених прав позивача, суд виходить з висновків щодо незаконності встановлених ОМВК підсумків голосування в зазначеному окрузі, та вважає, що з урахуванням встановлених судом обставин законні підсумки голосування в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 можливо встановити лише при перерахунку результатів голосування, яке відбулось на виборчій дільниці №05223.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Законом України Про вибори депутатів Верховної ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, 128, 159 — 164, 167, 172 КАС України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов кандидата у депутати Одеської міської ради Антоненко Олега Григоровича задовольнити.

Визнати протиправними дії Одеської міської виборчої комісії по встановленню підсумків голосування по виборам депутатів Одеської міської ради по одномандатному мажоритарному виборчому округу №38.

Поновити порушені права кандидата у депутати Одеської міської ради Антоненко Олега Григоровича шляхом:

визнання протиправними підсумків голосування в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 з виборів депутатів Одеської міської ради визначені в протоколі Одеської міської виборчої комісії Одеської області від 05 листопада 2010 року;

зобов'язання Одеської міської виборчої комісії здійснити перерахунок голосів виборців на виборчій дільниці №05223 по виборах депутатів Одеської міської ради у одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 для встановлення підсумків голосування в одномандатному мажоритарному виборчому окрузі №38 з виборів депутатів Одеської міської ради.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції в порядку та строки, передбачені ст. 177 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 177 КАС України.